Segundo o ministro, a ideia de opção sexual está contemplada na ideia de exercício de liberdade e do direito de cada indivíduo de autodesenvolver sua personalidade. Ele acrescentou que a falta de um modelo institucional que proteja casais homossexuais estimula a discriminação. “Talvez contribua até mesmo para as práticas violentas que de vez enquando temos tido notícias em relação a essas pessoas, práticas lamentáveis, mas que ocorrem.”
Diante desse “limbo jurídico”, ou seja, uma lacuna legal, resultado do silêncio do Congresso Nacional diante da matéria, Gilmar Mendes considera dever de uma Corte Constitucional garantir a proteção da união homoafetiva, em respeito aos direitos fundamentais e aos direitos das minorias.
Ele destacou a importância da atuação do Supremo em quadros semelhantes, quando de fato a omissão da Corte representaria um “agravamento no quadro de desproteção de minorias ou pessoas que tenham seus direitos lesionados”.
Também ressaltou que seu voto se limita a reconhecer a existência legal da união homoafetiva por aplicação analógica do texto constitucional, sem se pronunciar sobre outros desdobramentos. “Pretender regular isso é exacerbar demais nossa vocação de legisladores positivos, com sério risco de descarrilarmos, produzindo lacunas”, alertou.
Mas o ministro concordou que, “em linhas gerais”, está de acordo com o pronunciamento do relator da matéria, ministro Ayres Britto, em relação ao resultado de seu voto, apesar de ter pontuado preocupações e divergências de fundamentação. Por exemplo, o ministro Gilmar Mendes frisou que uma interpretação literal da Constituição não deixa nenhuma dúvida que o texto fala de união estável entre homem e mulher (parágrafo 3º do artigo 226). “É preciso dizer isso de forma muito clara sob pena de cairmos em um voluntarismo e nos deslegitimarmos”, alertou.
Ao mesmo tempo, ele ressaltou que “o fato de a Constituição proteger a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção à união civil estável entre pessoas do mesmo sexo”. Diante da lacuna legal, o ministro reafirmou que “há outros direitos de perfil fundamental que justificam a criação de um modelo idêntico ou semelhante àquele da união estável para essas relações (homoafetivas) existentes”.
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